Gustave Moynier, le grand juriste parmi les fondateurs en 1863 du Comité international de la CroixRouge (CICR) et qui en fut le deuxième président pendant quarantesix ans, de 1864 à 1910, écrivit à l'époque que l'« humanité, dans sa marche ascendante vers un idéal social, tend à asseoir de plus en plus sa constitution sur le respect du droit ». La première Convention de Genève de 1864 pour l'amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne en était, selon lui, la démonstration et répondait à la définition de Montesquieu : « Le droit des gens est fondé sur le principe que les nations doivent se faire dans la paix le plus de bien et dans la guerre le moins de mal qu'il soit possible ». Il s'agissait peutêtre d'une vision angélique, partagée toutefois par beaucoup d'hommes de bonne volonté de l'époque.

Déjà, le premier président du CICR, le Général GuillaumeHenri Dufour, lorsqu'il avait pris le commandement de l'armée fédérale suisse qui s'apprêtait à entrer en guerre contre les cantons rebelles du Sonderbund, dit dans son ordre du jour du 5 novembre 1847 : « Soldats ! Il faut sortir de cette lutte, non seulement victorieux, mais encore sans reproches, il faut qu'on puisse dire de vous : ils ont vaillamment combattu quand il l'a fallu, mais se sont montrés partout humains et généreux […] Celui qui porte la main sur une personne inoffensive se déshonore et souille son drapeau. »

Douze ans après, un troisième genevois membre fondateur du CICR, Henry Dunant, assistait comme témoin involontaire à la bataille de Solferino, qui l'émut et l'incita, avec les femmes de Lombardie, à porter secours, en toute impartialité, aux blessés parmi les quarante mille hommes qui gisaient sur le terrain après vingtquatre heures de violents affrontements. Revenu à Genève, dans son ouvrage Un Souvenir de Solferino, publié en 1862 et toujours impressionnant d'actualité, il proposa la conclusion d'un traité sur la neutralisation des services sanitaires militaires sur le champ de bataille et la création d'une organisation permanente pour l'assistance aux blessés de guerre. [Page871:]

C'est ainsi que furent conçus le Comité international de la CroixRouge et, subsidiairement, le mouvement international humanitaire et le droit s'en inspirant, appelé « droit de Genève ». Le premier jalon dans l'élaboration de ce droit fut la signature en 1864 de la première Convention de Genève par douze des seize participants à la conférence diplomatique convoquée par le Conseil fédéral suisse.

Pourquoi « CroixRouge » ? La discussion préparatoire à la première Convention de Genève avait prévu que les infirmières volontaires devaient porter en campagne ou dans les hôpitaux un signe distinctif identique garantissant la neutralité des secouristes. Le Docteur Louis Appia, autre membre fondateur du CICR, demanda que l'on porte un brassard blanc au bras gauche avec un signe distinctif et international, que le Général Dufour proposa être une croix rouge sur fond blanc, en inversant les couleurs du drapeau suisse. Il est ici important de rappeler que la conférence qui adopta ce signe n'y attacha aucune idée religieuse. Ce fut beaucoup plus un hommage rendu à l'Etat sous les auspices et sur le territoire duquel l'œuvre nouvelle venait d'éclore.

Pourquoi « droit de Genève » ? Le droit international humanitaire est né à Genève et toutes les étapes significatives de son développement ont eu lieu à Genève, où se situe le siège du CICR, gardien de ce droit. Le CICR est une institution de droit privé neutre et indépendante, investie d'un mandat international et dont la mission consiste à protéger et à assister les victimes des conflits armés. C'est lui le principal moteur du développement du droit international humanitaire, en faisant pression sur les Etats pour qu'ils acceptent les extensions successives de la protection conventionnelle, et en élaborant les projets sur lesquels ont délibéré les conférences diplomatiques de 1864, 1906, 1929 et 1949, ainsi que celle de 1974 à 1977. Ses représentants ont aussi participé, en qualité d'experts, aux délibérations des conférences du siècle dernier. Qu'il s'agisse de militaires blessés ou malades, de naufragés, de prisonniers de guerre ou de civils, le CICR a toujours insisté pour que les victimes restent au cœur du droit humanitaire. Son discours est d'autant plus crédible que ses délégués sont constamment présents sur le terrain des hostilités.

La contribution du droit de Genève au renforcement de la paix est considérable car il permet à l'esprit humanitaire de se faire entendre dans des situations de conflit. Il a pour but que l'humanité ne sombre pas dans la barbarie absolue ou, du moins, il veut mettre des obstacles à une telle dérive. Ainsi le respect du droit de Genève contribuetil à jeter les bases sur lesquelles un ordre pacifique pourra être établi après la fin des hostilités. Les chances d'une paix durable[Page872:] - paix basée sur la justice et sur le pardon - seront d'autant plus grandes que la confiance mutuelle qui peut être maintenue entre belligérants, même au cours de la guerre, est sincère et sans réserves mentales.

Certes, le droit humanitaire n'est pas l'apanage exclusif de Genève et de la CroixRouge. Toutes les cultures ont eu des règles ayant pour but de freiner l'expression de la violence dont les grandes œuvres littéraires font écho, comme l'épopée indienne Mahâbhârata, ou des ouvrages religieux, comme la Bible ou le Coran, et autres, sans oublier les règles strictes de la chevalerie depuis le Moyen Age.

Il convient de rappeler qu'un important berceau du droit international humanitaire se trouve au début au seizième siècle en Espagne. Les théologiens dominicains et jésuites aux universités de Salamanque et d'Alcalà établissaient la primauté du droit international sur l'ordre politique interne d'un seul Etat. Francisco de Vitoria écrivit par exemple que les gouvernements devaient chacun veiller au bien commun de la société qui formait un Etat, mais que le droit universel des gens devait régir et ordonner la coexistence des différentes communautés et protéger les droits de tout individu indépendamment de l'Etat auquel il appartenait. L'évêque Bartolomé de Las Casas alla encore plus loin en exigeant des soldats qu'ils s'abstiennent d'exercer la violence sur des personnes qui se montraient innocentes et en préconisant, en 1550 déjà, des zones démilitarisées et neutralisées. Par ailleurs, il prévoyait la sommation préalable à tout acte de guerre et condamnait le pillage.

La première Convention de Genève de 1864 établit, comme l'avait préconisé le chirurgien napolitain Palasciano, la neutralisation des blessés et malades sur le champ de bataille. Elle fut révisée en 1906, puis encore en 1929. A cette époque une nouvelle convention relative au traitement des prisonniers de guerre fut signée. En 1949, il y eut enfin une révision complète de ces deux conventions et la reprise dans une convention particulière des dispositions dispersées pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer.

Il fallut attendre 1949 et la quatrième Convention de Genève pour que soit enfin codifiée la protection, non seulement des blessés et malades en campagne et en mer et des prisonniers de guerre, mais aussi - bien qu'encore timidement - des civils tombés aux mains de l'ennemi1. Jusqu'à cette date aucune convention[Page873:]

ne les protégeait explicitement, même si l'évêque de Las Cases au seizième siècle et le Général Dufour au dixneuvième siècle avaient déjà inclus parmi les personnes devant être protégées, les religieux, les étrangers, les femmes, les enfants, c'estàdire les civils non combattants.

Suite aux violents conflits armés qui accompagnaient la période de décolonisation, la protection des civils fut encore renforcée par les deux Protocoles additionnels aux quatre Conventions de Genève, adoptés en 19772. Ces Protocoles ont permis de préciser, de systématiser et d'introduire dans le droit de Genève les dispositions du droit de La Haye sur la conduite des hostilités. Ce droit de La Haye a sa propre histoire initiée, sous l'impulsion du tzar Alexandre II, par l'adoption de la Déclaration de SaintPétersbourg de 1868 prohibant pour la première fois l'utilisation d'un certain type de projectiles explosifs. Le parcours de ce droit est important si l'on considère les déclarations et conventions successives sur les lois et coutumes de la guerre.

Une autre innovation significative fut celle du Protocole additionnel II qui contient les dispositions applicables au conflits armés non internationaux. Si le Protocole additionnel I de 1977 avait soumis au droit des conflits armés internationaux les guerres de libération nationale, le Protocole II et surtout l'important article 3 commun aux quatre conventions de 1949 (aussi appelé « miniConvention ») indiquent les règles générales à respecter dans un conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l'une des parties contractantes. Ces règles prévoient que tout belligérant doit traiter avec humanité et sans discrimination toutes les personnes qui ne prennent pas part, ou plus, aux hostilités. Des dispositions détaillées visent à définir ce que doit couvrir ce principe de l'inviolabilité de la dignité humaine et à définir des interdictions.

Le droit de Genève, notamment dans le Protocole additionnel I, interdit aussi des armes ou munitions, ou en limite l'emploi. C'est ainsi que les armes ou des projectiles de nature à causer des maux superflus, ou qui frappent sans discrimination, ne doivent pas être utilisés. Le Protocole oblige aussi les parties contractantes, lors de l'étude, de la mise au point, de l'acquisition ou de l'adoption d'une nouvelle arme, de nouveaux moyens ou d'une nouvelle méthode de guerre, à s'assurer que l'emploi de l'arme en question n'est pas en contradiction avec le droit international humanitaire. [Page874:]

En ce qui concerne l'arme nucléaire, auquel un article entier pourrait être consacré, plusieurs traités réglementent des aspects particuliers de cette arme de destruction massive, mais il n'existe pas de véritable interdiction de son emploi, même après la fin de la guerre froide. A l'occasion de la négociation du Protocole additionnel I, les trois puissances nucléaires occidentales firent des déclarations concordantes indiquant qu'elles ne souhaitaient pas aborder la question de l'arme nucléaire dans le cadre d'une conférence diplomatique sur le droit humanitaire. Une série de déclarations fut faite dans le procèsverbal ainsi qu'au moment de la ratification, y compris par tous les pays de l'OTAN devenus parties.

La question de la licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire fit l'objet d'un avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996, qui mérite d'être approfondi car il indique certains principes régissant le recours à cette arme fatale, tout à fait aveugle, où toute discrimination devient impossible. Il est à regretter, compte tenu d'une situation internationale nouvelle et de la prolifération des puissances nucléaires, que les discussions entamées dans le cadre du droit de Genève n'aient pas été reprises.

En résumé, les règles fondamentales du droit de Genève applicables aux conflits armés peuvent être énumérées en sept points :

1.Les personnes hors de combat ont droit au respect de leur vie et de leur intégrité physique et morale. Ces personnes seront protégées et traitées avec humanité sans discrimination.

2.Il est interdit de tuer ou blesser un adversaire qui se rend ou est hors de combat.

3.Les blessés et les malades seront recueillis et soignés en toute circonstance. La protection couvre également le personnel, les établissements et les moyens de transport sanitaires. Les emblèmes de la CroixRouge et du CroissantRouge sont les signes de cette protection et doivent être respectés. Par analogie, et même s'il n'en est pas fait mention dans les conventions, ce respect est également dû au bouclier rouge de David.

4.Les combattants capturés et les civils sous l'autorité de la partie adverse ont droit au respect de leur vie et de leur dignité. Ils seront protégés contre la violence et auront le droit de communiquer avec leurs familles et d'être visités par le CICR.

5.Toute personne bénéficiera des garanties judiciaires fondamentales. Nul ne sera tenu responsable d'un acte qu'il n'a pas commis. Nul ne sera soumis à la torture ou à des traitements dégradants. [Page875:]

6.Les parties au conflit n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de guerre. Il est interdit d'employer des armes de nature à causer des souffrances inutiles.

7.Les parties feront en tout temps la distinction entre la population civile et les combattants de manière à épargner la population et les lieux civils. Les attaques ne seront dirigées que contre des objectifs militaires.

Il nous reste à étudier la question fondamentale du respect du droit de Genève. Il revient aux parties contractantes de l'assurer, mais le CICR a un rôle à jouer en vertu des Statuts du Mouvement international de la CroixRouge et du CroissantRouge, adoptés également par les Etats. Le CICR a notamment pour fonction « d'assumer les tâches qui lui sont reconnues par les Conventions de Genève, de travailler à l'application fidèle du droit international humanitaire […] et de recevoir toute plainte au sujet des violations alléguées de ce droit ». Cela doit se faire par des démarches écrites et orales auprès des belligérants, parfois aussi publiquement. Il s'agit d'être très ferme et clair sur les violations ou sur les carences dans l'application du droit international humanitaire et la neutralité du CICR ne requiert aucune retenue à cet égard. En revanche, elle impose de rester à l'écart des problèmes politiques qui sont à l'origine du conflit. Le jus ad bellum n'est pas du ressort du CICR, tandis que le jus in bello l'est. A chacun sa tâche : l'humanitaire doit rester à l'écart du politique, comme celuici doit s'abstenir de politiser l'humanitaire.

Ce rôle du CICR est facilité par le fait qu'aux termes des conventions celuici se substitue aux puissances protectrices chargées de sauvegarder les intérêts des parties au conflit. La « morale » qu'il fait aux Etats se fonde donc sur le droit international humanitaire, répondant à l'échec du système des puissances protectrices dans la pratique.

Le CICR a souvent déclaré qu'il reste fermement convaincu que le respect du droit international humanitaire ne constitue en aucune façon un obstacle à la lutte contre la terreur et le crime. Ce droit accorde à la puissance détentrice la faculté de poursuivre en justice - mais pas devant des tribunaux ad hoc - les prisonniers de guerre soupçonnés d'avoir commis des crimes de guerre ou tout autre délit avant ou pendant les hostilités. Le Protocole additionnel I condamne du reste le terrorisme.

D'après les Conventions de Genève et le Protocole additionnel I, un certain nombre de violations particulièrement graves d'obligations à caractère humanitaire doivent être poursuivies pénalement. Le concept d'une juridiction pénale obligatoire à[Page876:] vocation universelle n'a pas connu de succès, trop peu d'Etats ayant introduit dans leur droit interne la législation concernant les compétences formelles et matérielles nécessaires à la poursuite des crimes de guerre. C'est la raison pour laquelle le CICR s'est engagé dans le mouvement conduisant à la création de la Cour criminelle internationale bien avant la signature du Statut de Rome et ensuite dans les négociations à New York. Il faut se réjouir que cette instance soit maintenant opérante, surtout pour son effet dissuasif. De même, les tribunaux pénaux de La Haye pour le Rwanda et pour l'exYougoslavie ont leur importance. J'ai moimême suivi de près ces conflits, pour y appuyer l'action humanitaire du CICR, et j'ai rencontré tous les protagonistes au plus haut niveau - ceux inculpés en détention préventive ou en liberté, mais aussi beaucoup de ceux non prévenus. Je souhaite personnellement que la justice soit appliquée avec une neutralité et une rigueur totales et en prenant en considération tous les aspects des conflits dans l'espace et dans le temps.

Répétonsle, la responsabilité d'appliquer le droit de Genève incombe au premier chef aux Etats et à leurs autorités, de jure ou de facto. L'article 1er commun à l'ensemble des Conventions et des Protocoles additionnels demande aux parties contractantes de respecter et de faire respecter les dispositions de ces textes. Par ailleurs, l'article 89 du Protocole additionnel I incite les mêmes parties contractantes à agir, tant conjointement que séparément, en coopération avec les Nations Unies.

J'ai eu la chance - mais également la lourde responsabilité - de participer à deux commissions indépendantes dans le cadre des Nations Unies : d'une part, le Groupe d'étude sur les opérations de paix de l'ONU, qui a produit en août 2000 un rapport appelé « Brahimi » 3; d'autre part la Commission internationale sur l'intervention et la souveraineté des Etats, qui a remis au Secrétaire général de l'ONU le 18 décembre 2001 son rapport intitulé « La responsabilité de protéger ». Le Groupe d'étude s'est penché sur les opérations de prévention et de maintien et de consolidation de la paix, en insistant que l'ONU ne fait pas la guerre et que les opérations de peacekeeping - même robustes - en défense de son mandat ne peuvent avoir lieu qu'en présence d'un accord de paix ou de cessezlefeu. La Commission, pour sa part, s'est occupée, entre autres, des opérations d'imposition de la paix. [Page877:]

C'est surtout l'article 24 de la Charte des Nations Unies qui a amené la Commission à rappeler que le Conseil de sécurité de l'ONU a la responsabilité de maintenir la paix et la sécurité internationales et le devoir d'agir. Il résulte de la souveraineté des Etats que ceuxci ont la responsabilité de protéger leurs citoyens contre les catastrophes inévitables, qu'il s'agisse de tueries à grande échelle, de viols systématiques ou de famine. Lorsqu'ils ne sont pas disposés ou aptes à le faire, cette responsabilité doit être assumée par la communauté des Etats considérée au sens large. La Commission avait pour tâche de répondre à des questions fondamentales du Secrétaire général après la Somalie, le Rwanda, Sebrenica et, pour d'autres raisons, Timor Est et le Kosovo. Elle a développé son rapport autour de la responsabilité de prévenir, de réagir - y compris, dans des cas extrêmes, par l'intervention armée - et de reconstruire, en évitant l'expression « intervention humanitaire », qui reste ambiguë et oublie les victimes.

Quelle peut être la cause juste d'une intervention militaire, mesure exceptionnelle et extraordinaire ? Selon le rapport de la Commission, il faut qu'un dommage grave et irréparable pour des êtres humains soit en train ou risque de se produire, dans deux cas de figure :

-pertes considérables en vies humaines, effectives ou présumées ;

-nettoyage ethnique à grande échelle, effectif ou présumé, accompli par assassinat, déplacement forcé, terreur ou viol systématique.

La proportionnalité des moyens, c'estàdire le minimum nécessaire pour atteindre l'objectif de protection défini, a été fermement rappelé, tout comme le devoir de respect du droit international humanitaire. Il est également important de souligner que la Commission a pris position contre toute forme d'intervention armée pour le renversement d'un régime non démocratique.

La Commission n'a eu aucune hésitation quant à l'autorité habilitée à autoriser une intervention militaire à des fins de protection humaine : cela ne peut être que le Conseil de sécurité de l'ONU. Ceux qui favorisent une telle intervention doivent demander l'autorisation de l'entreprendre, soit par une requête directe, soit par l'intermédiaire du Secrétaire général. Aucune intervention armée de l'ONU n'est envisagée et des actions autonomes individuelles sont exclues, mais il est préconisé de faire intervenir des organisations régionales ou sousrégionales. Si le Conseil de sécurité n'assumait pas sa responsabilité de protection face à une situation d'urgence qui choque les consciences, on peut difficilement imaginer qu'on renonce à tout moyen d'y faire face : le prestige[Page878:] et la crédibilité de l'ONU s'en trouveraient affaiblis. Le rapport de la Commission s'attarde également sur les principes opérationnels à suivre par les forces armées engagées dans l'intervention. Ce chapitre me parait intéressant particulièrement pour les officiers supérieurs.

En relation avec les tragiques événements du 11 septembre 2001, la Commission souligne que le rapport propose une ligne de conduite précise aux Etats qui sont appelés à protéger des êtres humains dans d'autres Etats. Bien que la Commission n'aborde pas la question de la légitime défense pour répondre à des attentats terroristes sur le sol propre d'un Etat, certains aspects de ses travaux présentent des liens avec les problèmes qui se posent à la communauté internationale depuis 2001. En particulier, les principes de précaution exposés dans le rapport paraissent pertinents dans le cadre de toute opération militaire contre le fléau du terrorisme, qu'elle soit multilatérale ou unilatérale.

* * *

Michel Junod, grand délégué du CICR dans les années 19301950, écrivit dans son impressionnant ouvrage Le troisième combattant ce qui suit et qui me permet aussi de conclure cet article consacré à un ami fidèle depuis nos études de droit à l'Alma mater turicensis :

J'écris sur ce coin de table où toutes les guerres, tous les drames, toutes les détresses du monde ont eu leur écho. Je les sens présents autour de moi. Ils semblent converger vers ce lieu unique où tant de poignants appels ont été et sont encore entendus. Dans l'ombre qui m'entoure, je vois se dresser tous les corps douloureux, tous les visages anxieux, creusés par la souffrance qui ont hanté ma route pendant onze ans.

Je revois les squelettes marchant sur les pistes du Sidamo et les Abyssins brûlés d'ypérite, criant « Abiet » à leur Empereur impuissant dans la nuit lourde de l'Ethiopie. Je revois « Sempre bene » dans sa cellule, attendant l'heure de son exécution, et les enfants de Bilbao tendant leurs bras vers Maria… Je revois ces milliers d'enfants torturés par la faim : ceux de Pologne et ceux de Grèce. Je revois les internés civils du camp de Larissa, les prisonniers russes sous le fouet de leur Feldweibel. Je revois le camp de Moukden et ses hommes courbés, le camp d'Omori et ses aviateurs aveuglés par la lumière du jour. Je revois ces masques de terreur qui se détachent sur le désert blanc d'Hiroshima. [Page879:]

Ces images ne sont pas d'hier. Elles sont d'aujourd'hui et elles sont de demain. Ces blessés, ces captifs sont près de vous. C'est vous qui en avez la garde. N'attendez pas ces messages de ce fragile espoir que des juristes ont tracé pour mettre une limite à la violence. Il n'y aura jamais assez de volontaires pour aller recueillir tant de cris de douleur, tant de plaintes étouffées au fond des prisons et des camps. Les appelants sont trop nombreux. Ceux qui attendent, c'est vous.

Oui, c'est nous qui, forts du droit de Genève renouvelé, avec les Conventions de 1949 et les Protocoles additionnels de 1977 et d'autres instruments comme le Protocole sur les armes à laser aveuglantes de 1995 ou la Convention d'Ottawa sur l'interdiction des mines antipersonnel de 1997 et forts aussi du droit humanitaire coutumier, devons pouvoir agir pour protéger et respecter. Le droit de Genève nous demande de relever ce défi. Faisonsle.

Res non verba ! [Page880:]

1
En avril 2005, 192 Etats étaient parties aux Conventions de Genève, qui sont ainsi universelles.

2
En avril 2005, le Protocole additionnels I comptait 163 parties et le Protocole additionnel II 159 parties.

3
Dans le cadre de son rapport, le Groupe d'étude a du reste abordé la question du droit de veto en situation de protection humaine, en invitant les cinq membres permanents du Conseil de sécurité à élaborer un code sur son éventuelle utilisation et en rappelant qu'ils ne devraient pas y avoir recours lorsque leurs intérêts vitaux ne sont pas en jeu.